Il Dpr 207/2010 (1) introduce per la prima volta nell’ordinamento Italiano un significativo elemento di novità: la possibilità per la stazione appaltante di sanare le inottemperanze contributive dell’aggiudicatario di un contratto pubblico attraverso l’attivazione di un intervento sostitutivo. 

In concreto, sulla base del disposto dell’art. 4, comma 2, del citato decreto, il responsabile del procedimento (RUP) a seguito dell’acquisizione di un DURC che segnali un'inadempienza contributiva relativa a uno o più lavoratori impiegati nell'esecuzione del contratto, trattiene dal pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza e lo versa direttamente agli enti previdenziali e assicurativi creditori. La trattenuta, come chiarito dal ministero del Lavoro (2), opera anche nel caso in cui le somme dovute all’appaltatore coprano solo in parte le inadempienze contributive risultanti dal DURC. 

La portata innovativa della disposizione consiste essenzialmente nella possibilità di considerare unitariamente la posizione dell’impresa nei rapporti con la pubblica amministrazione, rendendo possibile una compensazione tra debiti e crediti da questa vantati nei confronti della stessa PA. Ciò consente di superare le criticità legate all’ottenimento di un DURC regolare per le imprese che, pur avendo posizioni debitorie nei confronti degli enti previdenziali, hanno tuttavia al contempo un credito nei confronti della pubblica amministrazione (3).

Nel 2013 l’istituto in discussione è stato oggetto di una significativa modifica normativa che ne ha ampliato la portata applicativa sotto il profilo sia soggettivo sia oggettivo (4). Il Decreto del Fare (Dl 69/2013, convertito con modifiche dalla legge 98/2013) ha infatti esteso il novero dei soggetti chiamati ad attivare l’intervento sostitutivo (5). Tuttavia la novità più rilevante, intercorsa nella fase di conversione del decreto, riguarda l’estensione dell’intervento sostitutivo anche all’erogazione di sovvenzioni e benefici comunitari. L’articolo 31, comma 8 bis, prevede infatti che l’intervento sostitutivo venga applicato in quanto compatibile anche da parte delle amministrazioni pubbliche che procedono all’erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici di qualunque genere, ivi comprese le “sovvenzioni e i benefici comunitari per la realizzazione di investimenti” (ex articolo 1, comma 553, della legge 266/2005) (6).

Su tale ultimo aspetto è intervenuto recentemente anche il Dl Lavoro (7) che attraverso la modifica al citato art. 31, comma 8 bis, della legge 98/2013, dal quale è stato eliminato l’inciso “in quanto compatibile”, ha di fatto rimarcato la vincolatività dell’intervento sostitutivo anche in presenza di contributi di provenienza comunitaria. La precedente formulazione sembrava invece lasciare maggior spazio di discrezionalità alla PA nella valutazione della compatibilità della procedura con le regole comunitarie in caso di interventi cofinanziati dai fondi europei.

L’estensione dell’istituto dell’intervento sostitutivo della PA, in presenza di irregolarità contributive accertate, anche alle sovvenzioni e alle erogazioni di finanziamenti comunitari ha determinato l’insorgere di problematiche applicative legate alla difficoltà di conciliare la normativa nazionale con le regole che disciplinano l’intervento dei Fondi Strutturali, che mirano invece a garantire che i beneficiari dei finanziamenti ricevano il contributo pubblico nella sua integrità.

L’art. 80 del Reg. 1083/2006 sancisce infatti che “gli Stati membri si accertano che gli organismi responsabili dei pagamenti assicurino che i beneficiari ricevano l'importo totale del contributo pubblico entro il più breve termine e nella sua integrità. Non si applica nessuna detrazione o trattenuta né alcun onere specifico o di altro genere con effetto equivalente che porti alla riduzione di detti importi per i beneficiari”. 

Con la riferita disposizione sembra dunque contrastare la previsione di cui al comma 8 bis, art. 31, del Dl 69/2013 (8). In caso di pagamento degli importi relativi alle inadempienze riscontrate in favore degli istituti previdenziali, si correrebbe il rischio di utilizzare per scopi diversi risorse pubbliche assegnate per il sostegno di specifiche azioni rispondenti a precipue priorità perseguite dall’Unione, con conseguente assoggettamento di tali liquidazioni ad operazioni di pagamento tecnicamente non consentite dalle regole comunitarie e come tali non ammissibili al finanziamento.

Di fronte al prospettato rischio di incompatibilità dell’istituto in discussione con il citato art. 80 le scelte operate dalle Regioni sono state diversificate: alcune hanno dato seguito alle disposizioni contenute nel Dl 69/13, disciplinando peraltro attraverso apposite circolari le modalità operative di attuazione della procedura; altre invece hanno investito della questione le autorità centrali capofila dei Fondi (DPS e Mlps) formulando quesiti puntuali.

Sul piano nazionale il DPS (9), in risposta ad un’istanza regionale avente ad oggetto la compatibilità dell’intervento sostitutivo con l’art. 80 del Reg. CE 1083/2006, facendo proprio un indirizzo interpretativo della Corte di Giustizia (10) giunge alla conclusione che “nella fattispecie introdotta dall'art. 31, comma 3, Dl 21 giugno 2013, n. 69, la trattenuta prevista è indipendente dall'esistenza dell'importo dei contributi comunitari; essa ha carattere generale, ma soltanto per i casi in cui vi sia stata inadempienza nel versamento dei contributi previdenziali. Pertanto, sembra chiara la mancanza di un nesso diretto ed intrinseco fra l'eventuale trattenuta e le somme da versare al beneficiario”. Ne discende quindi che “l'art. 31, comma 3, del Dl 69/2013 appare compatibile con l'art. 80 del Regolamento (CE) 1083/2006”.

A sostegno della compatibilità dell’intervento sostitutivo con l’art. 80 del Regolamento generale si potrebbe inoltre addurre la circostanza che la procedura di cui trattasi non riduce effettivamente il contributo ma costituisce una mera operazione di compensazione finanziario-contabile tra crediti e debiti vantati dal beneficiario nei confronti della pubblica amministrazione, sulla cui ammissibilità concordano sia il DPS (11) sia la Commissione europea. Infatti, in riposta ad un’interrogazione parlamentare, avente ad oggetto l’integrità dei pagamenti ai beneficiari e la compensazione crediti-debiti, il commissario Hahn, a nome della Commissione, ha ribadito che “l'articolo 80 del regolamento (CE) n. 1083/2006 (regolamento generale), relativo all'integrità dei pagamenti ai beneficiari, stabilisce esplicitamente che i beneficiari ricevono l'importo totale del contributo pubblico nella sua integrità e che non si applica nessuna detrazione o trattenuta né alcun onere specifico o di altro genere con effetto equivalente che porti alla riduzione di detti importi per i beneficiari” ma che “il beneficiario può scegliere di compensare un debito nei confronti di un'autorità o di un organismo responsabile del pagamento riducendo in tal modo l'importo richiesto all'autorità di pagamento”. “In questo caso - conclude la CE - egli riceverà, in termini contabili, il contributo pubblico integrale e detrarrà simultaneamente il debito nei confronti dell'autorità, registrando nei suoi conti un contributo netto (12)”.

Tale ultimo parere, benché riferito ad una fattispecie più generale rispetto a quella delineata dall’art. 31, comma 3, del Dl 69/2013, induce a ritenere che l’attivazione dell’intervento sostitutivo non costituisca una detrazione/trattenuta specifica sull’importo da corrispondere al beneficiario e non si ponga pertanto in contrasto con il principio di cui all’art. 80 del Reg. CE 1083/2006.

Quantunque l’intervento sostitutivo trovi in linea generale applicazione anche in presenza di contributi di provenienza comunitaria, in virtù della dichiarata compatibilità tra diritto interno ed europeo, limiti all’applicazione dell’istituto possono rinvenirsi nella legge fallimentare.

Nel caso in cui l’impresa con DURC irregolare sia assoggettata a fallimento si pone il problema di verificare se l’ente debitore possa esercitare il potere sostitutivo o debba piuttosto disporre la liquidazione del credito a favore del curatore.

Ancora una volta si è infatti in presenza di un’antinomia tra norme: le disposizioni della legge fallimentare, che mirano a garantire il rispetto della par condicio creditorum, da un lato; lo strumento dell’intervento sostitutivo, posto a tutela della posizione contributiva e assicurativa del prestatore di lavoro, dall’altro. 

Chiaramente la soluzione della questione è condizionata dall’interesse giuridico al quale si vuole dare prevalenza, essendo entrambe le norme poste a tutela di interessi superiori del nostro ordinamento giuridico.

Premesso che sul tema non sono state rinvenute soluzioni interpretative proposte dai ministeri e dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (ora ANAC) per quanto attiene agli appalti, prime indicazioni possono rinvenirsi nella circolare Inail (13) recante istruzioni operative per l’attuazione dell’intervento sostituivo.

Nell’ambito della richiamata circolare l’Inail sembra di fatto escludere l’operatività di tale procedura nel caso in cui l’appaltatore sia assoggettato ad una procedura concorsuale, precisando che: “Eventuali interventi sostitutivi riguardanti, in ipotesi, codici ditta per i quali risultino procedure concorsuali o crediti iscritti a ruolo esulano dalle modalità di pagamento descritte al paragrafo precedente e devono essere gestiti alla luce della rispettiva normativa di riferimento, in relazione alla specificità del caso concreto”.

La medesima linea interpretativa è stata seguita anche da alcuni uffici legislativi regionali i quali, nell’ambito di pareri resi su fattispecie analoghe, hanno evidenziato che “la liquidazione del credito maturato da un’impresa fallita nel corso dell’appalto deve essere disposto dall’ente a favore del curatore fallimentare; sarà poi onere degli istituti previdenziali creditori insinuarsi nella procedura fallimentare ai fini della soddisfazione del loro credito come previsto dalla legge fallimentare”. Secondo quest’ultima, infatti, “il curatore subentra in ogni rapporto attivo e passivo facente capo al soggetto sottoposto alla procedura concorsuale”.

Tale orientamento appare dunque privilegiare l’applicazione della legge fallimentare in quanto lex specialis; ciò sulla base del principio, sancito dal nostro ordinamento giuridico, lex specialis derogat generali che determina la prevalenza delle disposizioni della legge fallimentare su quelle di cui all’art. 31, comma 3, del Dl 69/2013. “Una diversa interpretazione - viene del resto rilevato - violerebbe il principio della par condicio creditorum, in virtù del quale i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione”(14).

Inoltre “la parte non fallita - ovvero la stazione appaltante - deve adempiere al sinallagma contrattuale per le prestazioni antecedenti alla dichiarazione di fallimento e l'adempimento corretto è sicuramente quello reso nei confronti del curatore fallimentare. Il pagamento del credito dovrà, pertanto, essere effettuato dall’ente pubblico alla curatela fallimentare”(15).

In riferimento alle modalità attuative dell’intervento sostitutivo si ricorda che Inps, Inail e ministero del Lavoro hanno fornito indicazioni puntuali nell’ambito di apposite circolari, alle quali si rinvia per gli opportuni approfondimenti (16). Cionondimeno alcune Regioni al fine di consentire la corretta contabilizzazione dell’intervento hanno emanato ulteriori circolari per definire i passaggi operativi da realizzare per la gestione della procedura.  In estrema sintesi il procedimento si articolerà come segue:

- l’amministrazione procedente, acquisito un DURC che attesti l’irregolarità del soggetto beneficiario dell’erogazione nei confronti di uno degli Istituti previdenziali, dovrà dare una comunicazione preventiva all’istituto previdenziale competente, dichiarando l’intenzione di sostituirsi all’originario debitore, attraverso un preavviso di pagamento (17);

- l’Istituto previdenziale adito, verificata l’attualità dell’inadempienza, comunicherà all’amministrazione procedente i dati per il pagamento con l’indicazione dell’importo da corrispondere;

- l’amministrazione procedente effettuerà il versamento dell’intervento sostitutivo - tramite il modello F24 - attraverso il soggetto pagatore.

Da un punto di vista contabile, alcune amministrazioni hanno chiesto alle ragionerie l’istituzione di apposita coppia di capitoli di partite di giro, in entrata e in uscita, che consentono di trattenere a carico del beneficiario le somme oggetto dell’intervento sostitutivo e di effettuare il corrispondente versamento agli enti beneficiari. Contestualmente all’emissione del mandato di pagamento a favore del beneficiario per l’importo lordo dovuto, quindi sarà emesso un ordinativo di incasso dell’importo da trattenere sul capitolo di entrata della partita di giro: il tesoriere regionale provvederà ad erogare, se positiva, la differenza tra l’importo del mandato e la somma da trattenere.

In caso di DURC irregolare, quindi, una volta esperite le verifiche preventive presso gli istituti previdenziali/assicurativi, la PA dovrà presentare un provvedimento di liquidazione dell’importo dovuto a favore del soggetto beneficiario con la specifica degli importi da trattenere distinti per ente previdenziale mediante ordinativo di incasso sul capitolo di entrata “trattenute operate a carico dei beneficiari di pagamenti regionali ai sensi dell’art. 31 del Dl 69/2013 a seguito dell’applicazione della procedura d’intervento sostitutivo”(18).

Contestualmente, presenterà un secondo provvedimento di liquidazione, corredato delle prenotazioni di mandato a favore dei medesimi enti previdenziali per gli importi dovuti sul capitolo di spesa “versamento a favore degli enti previdenziali e assicurativi ai sensi dell’art. 31 del Dl 69/2013 a seguito dell’applicazione della procedura d’intervento sostitutivo”(19).

Tali previsioni dei provvedimenti regionali risultano coerenti con le modalità individuate dalla Commissione nella citata risposta all’interrogazione parlamentare: “Il beneficiario riceverà il contributo pubblico integrale e detrarrà simultaneamente il debito nei confronti dell'autorità, registrando nei suoi conti un contributo netto”.

Alla luce dell’orientamento espresso dal commissario Hahn e dalla risposta del DPS ad un quesito regionale si può concludere che l’intervento sostitutivo anche nel caso di contributi erogati a valere sui Programmi operativi cofinanziati dai Fondi Strutturali non appare in contrasto con la previsione di cui all’art. 80 del Reg.(CE) 1083/2006 (integrità dei pagamenti ai beneficiari) (20).

Ad ogni modo questa conclusione non può essere estesa analogicamente a previsioni normative diverse, infatti la compatibilità con il principio dell’integrità dei pagamenti era stata affrontata anche con riferimento alla fattispecie dei pignoramenti disposti da terzi presso la PA e si era giunti a conclusioni opposte (21). In tale ambito, alla luce della giurisprudenza comunitaria, la normativa nazionale ha ceduto il passo a quella europea: infatti si era giunti a concludere che i finanziamenti europei sono impignorabili per il soddisfacimento di crediti di terzi verso la PA. Qualificare i fondi trasferiti dalla UE alle Regioni quali risorse libere e come tali assoggettabili a provvedimenti coercitivi significherebbe (come evidenziato dalla Corte di Giustizia) destinare ad interessi particolari estranei alle politiche dell’Unione, fondi espressamente destinati dalla Comunità a tali politiche.

D’altro canto, a prescindere dalla compatibilità con il principio comunitario dell’integrità dei pagamenti, la previsione normativa che impone l’attivazione dell’intervento sostitutivo della PA ha finalità pubblicistiche di tutela sociale di un interesse preminente riconosciuto dall’ordinamento giuridico Italiano (garantire al lavoratore il versamento del credito previdenziale ed assicurativo a favore di Inps e Inail). Tale particolare tutela trova la sua ratio nelle finalità, costituzionalmente garantite, cui risultano preordinati i versamenti contributivi e anzitutto la necessità che siano assicurati i benefici assistenziali e previdenziali a favore dei lavoratori e appare del resto conforme con i principi fondamentali, sanciti nella Costituzione, del nostro ordinamento, in tema di diritti del lavoratore.